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所謂代位權(quán)指的是，如果債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任而債務(wù)人又怠于行使其對第三債務(wù)人的權(quán)利時，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以以自己的名義，行使債務(wù)****利的權(quán)利。債權(quán)人為行使此種債權(quán)代位權(quán)，以自己為原告，而以第三債務(wù)人為被告，提起訴訟，請求法院判決第三債務(wù)人應(yīng)對債務(wù)人為一定的給付， 叫債權(quán)人代位訴訟。

（一） 債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)

債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人可以以自己的名義行使債務(wù)****利的權(quán)利。因此可以肯定的第一點就是，代位權(quán)人并非債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不是代理權(quán)。債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，雖然可以達(dá)到增加債務(wù)人財產(chǎn)的效果，但債權(quán)人行使權(quán)利旨在保護(hù)自己的債權(quán)，而不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益行使此種權(quán)利。其次，代位權(quán)是債的保全，是一種法定的債權(quán)的權(quán)能。 債務(wù)人是否行使自己對第三人的權(quán)利為其自由的意思，債權(quán)人不得干涉。但由于債務(wù)人的財產(chǎn)在法律上既然已經(jīng)成為保障債權(quán)的責(zé)任財產(chǎn)，為保障交易的安全，債務(wù)人對此項財產(chǎn)之處分又不得不受到限制。代位權(quán)正是法律在平衡債權(quán)人與債務(wù)人的利益、債務(wù)人的意思自治與交易安全后設(shè)立的制度。 第三，債權(quán)人的代位權(quán)是行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它不是請求權(quán)而是以行使他****利為內(nèi)容的管理權(quán)，與一般的民事實體權(quán)利有所不同，行使此種權(quán)利經(jīng)由訴訟程序（代位訴訟）所得的判決效力不及于代位權(quán)人而及于原權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體。 因此，代位訴訟即法定訴訟擔(dān)當(dāng)，享有代位權(quán)的債權(quán)人為適格當(dāng)事人 。我國《合同法》第73條對代位權(quán)的規(guī)定實際上是對債權(quán)人可代位債務(wù)人行使訴權(quán)的條件的規(guī)定，合乎此條件的債權(quán)人就可以代替?zhèn)鶆?wù)人行使債務(wù)人對第三債務(wù)人的訴權(quán)，換言之，只有符合《合同法》第73條規(guī)定的債權(quán)人才可以成為代位訴訟的合格當(dāng)事人（即原告）。

（二）代位權(quán)與代位申請執(zhí)行

代位申請執(zhí)行，也稱為代位執(zhí)行，是指在執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人不能履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院根據(jù)申請執(zhí)行人的申請，通知對被執(zhí)行人負(fù)有債務(wù)的第三人，直接向申請執(zhí)行人履行債務(wù)的一種制度。由于在我國《民事訴訟法》強(qiáng)制執(zhí)行程序中，沒有規(guī)定當(dāng)債務(wù)人不能清償債務(wù)時，其享有的對第三人的權(quán)利能否成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。因此，1992年最高人民法院于《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條中規(guī)定：被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。這一條規(guī)定就是學(xué)者所說的代位申請執(zhí)行。

傳統(tǒng)的代位權(quán)制度與代位申請執(zhí)行是有差別的，兩者之間的區(qū)別為：第一，性質(zhì)上不同。代位權(quán)是法定的債權(quán)的權(quán)能，是債的保全方法之一。債權(quán)人以訴訟的方式行使代位權(quán)就產(chǎn)生了代位訴訟，代位訴訟與是直接訴訟的對稱 （12）。代位申請執(zhí)行是一種強(qiáng)制執(zhí)行手段，它并非法定債權(quán)的權(quán)能，也不是債的保全方法。不僅直接訴訟獲得勝訴判決后，債權(quán)人可以申請執(zhí)行債務(wù)人對第三債務(wù)人已到期的債權(quán)。即便在代位訴訟獲得勝訴判決后，如果第三債務(wù)人（被執(zhí)行人）不能清償債務(wù)時，債務(wù)代位權(quán)人還可以申請執(zhí)行第三債務(wù)人對第四債務(wù)人的到期債權(quán)。第二，代位權(quán)的客體范圍廣于代位申請執(zhí)行的客體范圍。一般而言，代位權(quán)的客體為債務(wù)人對第三人的權(quán)利，但非財產(chǎn)權(quán)利、主要在于保護(hù)權(quán)利人無形利益的財產(chǎn)權(quán)、禁止扣押的權(quán)利及不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利除外�！逗贤�法》第73條第1款亦規(guī)定專屬于債務(wù)人的債權(quán)不得代位。具體而言，代位權(quán)的客體為：（1）純粹的財產(chǎn)權(quán)，如合同債權(quán)、所有權(quán)、物上請求權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、基于無因管理或不當(dāng)?shù)美�發(fā)生的財產(chǎn)返還或償還請求權(quán)、以財產(chǎn)利益為內(nèi)容的形成權(quán)、基于財產(chǎn)損害或債務(wù)不履行的損害賠償請求權(quán)、抵銷權(quán)、債務(wù)人享有的代位權(quán)與撤銷權(quán)等;（2）主要以財產(chǎn)上利益為內(nèi)容的權(quán)利，包括以財產(chǎn)利益為目的的撤銷權(quán)，例如因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫而發(fā)生的撤銷權(quán)與變更權(quán)。 （13）而代位申請執(zhí)行的客體依據(jù)《若干意見》的規(guī)定僅為債務(wù)人對第三債務(wù)人的已到期債權(quán)。第三，適用的條件不同。傳統(tǒng)代位權(quán)的適用條件為：（1）債務(wù)人對第三人享有權(quán)利;（2）債務(wù)人怠于行使其權(quán)利;（3）債務(wù)人對債權(quán)人已陷于遲延;（4）債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險�！逗贤�法》第73條第1款規(guī)定的代位權(quán)的適用條件為：（1）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán);（2）對債權(quán)人造成了損害。而代位申請執(zhí)行僅適用于：（1）案件已審結(jié)，當(dāng)事人已經(jīng)取得發(fā)生了法律效力的、有具體給付內(nèi)容的判決書、調(diào)解書、公證機(jī)關(guān)出具的有執(zhí)行效力的債權(quán)文書、仲裁裁決等執(zhí)行根據(jù)，且當(dāng)事人已向法院提出執(zhí)行申請，即進(jìn)入了強(qiáng)制執(zhí)行程序;（2）被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，無論其是否怠于行使其對第三債務(wù)人的債權(quán);（3）被執(zhí)行人（債務(wù)人）對第三債務(wù)人享有已經(jīng)到期的債權(quán);（4）第三債務(wù)人對債務(wù)沒有異議但又在指定的期限內(nèi)不履行。第四，效果不同。代位權(quán)行使后即代位訴訟獲得勝訴判決后，第三債務(wù)人應(yīng)該向債務(wù)人清償債務(wù)，并且該第三人所交付的財產(chǎn)應(yīng)作為債務(wù)人的總財產(chǎn)，向全體債權(quán)人清償。代位的債權(quán)人并不能因此而獲得優(yōu)先受償權(quán)。

必須注意的是，我國《合同法》第73條第1款規(guī)定的代位權(quán)與代位申請執(zhí)行之間有很多的相似之處。首先，二者的對象都僅限于債權(quán)（14） ;其次，債權(quán)都必須已經(jīng)到期。由此可以看出，《合同法》對代位權(quán)的規(guī)定之上有著《若干意見》第300條的規(guī)定的代位申請執(zhí)行的鮮明痕跡。

（三）代位訴訟的訴訟標(biāo)的

對于代位訴訟的訴訟標(biāo)的，主要的觀點有三種：第一種觀點認(rèn)為，代位訴訟的訴訟標(biāo)的應(yīng)指債權(quán)人對于第三債務(wù)人有代位請求權(quán)，其構(gòu)成要素有二：一為債權(quán)人對債務(wù)人有權(quán)利;另一為債務(wù)人對第三債務(wù)人有權(quán)利。債務(wù)人對第三人之權(quán)利只是構(gòu)成代位訴訟的基礎(chǔ)法律關(guān)系，而非訴訟標(biāo)的本身。第二種觀點認(rèn)為，代位訴訟的訴訟標(biāo)的包括代位權(quán)與債務(wù)人對第三債務(wù)人的權(quán)利兩者。此因債權(quán)人代位訴訟的訴訟標(biāo)的，應(yīng)分不同情況加以觀察。若原告之訴遭起訴不合法駁回者，其訴訟標(biāo)的為代位權(quán)主張;若原告之訴遭無理由之?dāng)≡V判決者，訴訟標(biāo)的為代位權(quán)與債務(wù)人對第三債務(wù)人之權(quán)利主張。 第三種觀點認(rèn)為，代位訴訟的訴訟標(biāo)的應(yīng)僅為債務(wù)人對第三債務(wù)人之權(quán)義關(guān)系。至于債權(quán)人之代位權(quán)有無乃為有無實施訴訟權(quán)能之當(dāng)事人適格問題，并非代位訴訟中之訴訟標(biāo)的。

筆者贊同第三種觀點，理由如下：首先，非常清楚的事實是代位權(quán)并非是對第三債務(wù)人的請求權(quán)，它只是以行使債務(wù)****利為內(nèi)容的管理權(quán)。債權(quán)人有無代位權(quán)對于債務(wù)人與第三債務(wù)人均無利害關(guān)系。法院在訴訟中對代位權(quán)成立與否的判斷，對于債務(wù)人及第三債務(wù)人不會產(chǎn)生實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動。債權(quán)人有無代位權(quán)只是決定其能否對第三債務(wù)人提起訴訟的前提，而非希望通過訴訟得到的結(jié)論。其次，代位訴訟要解決的爭議事項并非債權(quán)人與債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是債務(wù)人與第三債務(wù)人之的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。無論依據(jù)舊的訴訟標(biāo)的理論，還是依據(jù)新的訴訟標(biāo)的理論，都只能認(rèn)為解決債權(quán)人與債務(wù)人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的是另一個訴訟的訴訟標(biāo)的，而非代位訴訟的訴訟標(biāo)的。

（四）代位訴訟中的當(dāng)事人

代位訴訟乃代位權(quán)人針對第三債務(wù)人所發(fā)動的訴訟，因此代位權(quán)人（債權(quán)人）為原告第三債務(wù)人為被告，此點可以確定而不生疑問。惟在以下情形中發(fā)生當(dāng)事人問題：（1）當(dāng)債權(quán)人為多數(shù)時，一債權(quán)人起訴后其他債權(quán)人可否另行起訴？（2）當(dāng)債權(quán)人對第三債務(wù)人起訴后，因第三債務(wù)人否認(rèn)債務(wù)人的權(quán)利，債務(wù)人可否參加債權(quán)人的訴訟？債權(quán)人是否可以在債務(wù)人同意的情況下，追加債務(wù)人為共同原告？（3）債權(quán)人對第三債務(wù)人起訴后，債務(wù)人能否另行對第三債務(wù)人提起訴訟？債權(quán)人之訴與債務(wù)人之訴能否并存？

對于第一個問題，筆者認(rèn)為，由于代位權(quán)是法定的債的權(quán)能，各符合法定條件的債權(quán)人皆得享有非為某一個債權(quán)人獨有，因此每一個符合條件的債權(quán)人都可以行使代位權(quán)。由于《合同法》第73條并未規(guī)定必須由全體債權(quán)人共同起訴，所以多個符合條件的債權(quán)人既可以共同起訴也可以分別起訴。如果多個債權(quán)人分別起訴的，人民法院在征得當(dāng)事人的同意的情況下可以合并審理，應(yīng)屬于普通的共同訴訟。對于第二個問題，現(xiàn)今有力之通說認(rèn)為 ，因債權(quán)人對第三債務(wù)人的訴訟結(jié)果與債務(wù)人有法律上的利害關(guān)系，因此債務(wù)人可以申請參加訴訟或由法院通知其參加訴訟，其法律地位為無獨立請求權(quán)的第三人，既可以參加到原告一方也可以參加到被告一方，具體依本訴原被告主張的不同而有差別。筆者贊同債務(wù)人之地位可以被確認(rèn)為無獨立請求權(quán)的第三人的觀點，但不贊同債務(wù)人可以加入到被告一方的看法。因為，創(chuàng)設(shè)代位權(quán)制度的初衷就是為保證債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)****利上懈怠行為的損害，從而允許債權(quán)人對債務(wù)****利進(jìn)行管理。盡管債務(wù)人事實上會覺得若對第三債務(wù)人行使權(quán)利，則左手拿過來，右手又要交給債權(quán)人，并無實益，從而常有不積極爭取的情形發(fā)生，但其最終效果不單對債權(quán)人有利，而且在法律上亦認(rèn)為對債務(wù)人是有利的（也許事實上債務(wù)人并不這么認(rèn)為）。因此可以肯定的一點是，債務(wù)人在代位訴訟中與債權(quán)人不被法律認(rèn)為處于利益對立的境地。如果債務(wù)人可以被允許參加到第三債務(wù)人一方，將會非常容易出現(xiàn)債務(wù)人與第三債務(wù)人共同詐害債權(quán)人的情形。要做到這一點，對債務(wù)人來說極為容易。加之我國目前商業(yè)信用極其低下的現(xiàn)狀，這種情形的出現(xiàn)頻率無疑會非常高，顯然這違背了民法的誠實信用原則。所以，不應(yīng)允許債務(wù)人加入到第三債務(wù)人一方。另外，為了真正實現(xiàn)代位權(quán)制度的功能，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該借鑒《意大利民法典》第2900條第2款的規(guī)定，即在提起訴訟時，債權(quán)人還應(yīng)當(dāng)要求將其欲代位的債務(wù)人傳喚到庭 這樣，債務(wù)人如果愿意可以參加到原告一方，即便其不愿意參加到原告一方，也應(yīng)作為證人以便債權(quán)人能有效的行使代位權(quán)，從而保障最終債權(quán)的實現(xiàn)。對于第三個問題，在我們明確了代位訴訟的訴訟標(biāo)的后非常容易解決（參閱上文）。因為債務(wù)人之訴的訴訟標(biāo)的與債權(quán)人訴訟的訴訟標(biāo)的相同，所以債務(wù)人不能在另行起訴，否則違背。法律關(guān)于禁止二重訴訟的規(guī)定。

（五）代位訴訟判決的既判力

關(guān)于代位訴訟判決的既判力問題，可以分解為兩個問題：（1）債權(quán)人對第三債務(wù)人的訴訟，在判決后其既判力是否及于債務(wù)人與其他債權(quán)人;（2）判決既判力所及之人，是否因原告的判決勝訴或敗訴而有不同？對于代位訴訟既判力問題，日本與臺灣的學(xué)者有非常深入的研究，對于他們具體的觀點學(xué)說，讀者可自行參閱相關(guān)文獻(xiàn)，筆者不在一一介紹。

顯然，解決代位訴訟既判力問題必須在債權(quán)人、債務(wù)人與第三債務(wù)人之間進(jìn)行利益的平衡，既不能使第三債務(wù)人陷于訴累，也不能使債權(quán)人、債務(wù)人遭受損害。簡而言之，必須在解決代位權(quán)既判力問題時既實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)又實現(xiàn)訴訟正義。有鑒于此，筆者的觀點是：在肯定下列兩個前提之后，應(yīng)認(rèn)為代位訴訟之既判力不論勝訴敗訴皆及于債務(wù)人與其他債權(quán)人。（1）在我國現(xiàn)行司法體制下，由于調(diào)解與審判內(nèi)在的不可調(diào)和的矛盾，加之代位訴訟的獨特性，因此在代位訴訟中，法院不能進(jìn)行調(diào)解。同時被告也不能反訴，除非債務(wù)人已參加到原告一方，成為共同原告。（2）代位訴訟在法律上應(yīng)被認(rèn)為是一種無因管理。參照民法對無因管理要件的規(guī)定可知：首先，債權(quán)人沒有法定的或約定的義務(wù);其次，債權(quán)人系管理他人（即債務(wù)人）的事務(wù);第三，有為他人管理的意思;第四，不違反本人的意思。在這一構(gòu)成要件上，筆者認(rèn)為，盡管實際上債務(wù)人并不希望債權(quán)人管理其權(quán)利，但由于代位權(quán)是法定的權(quán)利，因此，即便違反被管理人的意思，代位權(quán)人的管理仍應(yīng)成立無因管理。關(guān)于代位訴訟為無因管理的觀點，以《合同法》第73條第2款的規(guī)定可進(jìn)一步佐證，該款規(guī)定：債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人承擔(dān)。倘不認(rèn)為代位訴訟是無因管理，則債務(wù)人承擔(dān)債權(quán)人行使代位權(quán)之必要費用的請求權(quán)基礎(chǔ)為何？如果肯定了代位訴訟是無因管理，則代位權(quán)人在代位訴訟中必須盡善良管理人的注意義務(wù)，否則對應(yīng)對被管理人（即債務(wù)人）承擔(dān)賠償責(zé)任。